Единственный участник и директор совпадают: необходимость заключения трудового договора

1. Заключать или нет трудовой договор с руководителем-единственным участником.

2. Нужно ли выплачивать зарплату такому руководителю и как ее учесть в налоговых расходах.

3. Начисляются ли страховые взносы на зарплату руководителя ООО.

Ситуация, когда собственник бизнеса, единственный участник ООО, является одновременно и его руководителем, — не редкость. Как правило, основных причин для этого две: экономия на заработной плате наемному менеджеру и отсутствие необходимости делегировать полномочия руководителя кому-либо еще. К тому же Закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» допускает избрание единоличного исполнительного органа общества из числа его участников. Таким образом, ничто не мешает собственнику ООО возложить руководство на себя… теоретически. Однако на практике это сопряжено со множеством вопросов, главный из которых: как оформить отношения между руководителем и принадлежащим ему ООО? Отсюда вытекают и другие вопросы: нужно ли выплачивать заработную плату руководителю? если нужно, то нужно ли начислять взносы и можно ли учесть в налоговых расходах? Во всех этих тонкостях разберемся далее в статье.

Оформление отношений с руководителем-единственным участником ООО

Избрание единоличного исполнительного органа ООО (директора, генерального директора, президента и т.д.) оформляется решением единственного участника общества (ст. 39, 40 Закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ). Формулировка такого решения может быть следующая: «Назначить директором ООО …(ФИО)» , подпись, дата.

На основании решения издается приказ от имени руководителя ООО о вступлении в должность примерно следующего содержания: «Я, …(ФИО), возлагаю на себя полномочия директора ООО с … (дата) на основании решения единственного участника №… от…» , подпись, дата.

Оформление обозначенных выше документов, решения участника и приказа руководителя, соответствует обычной практике и не вызывает сомнений. Но дальше предстоит решить самый, пожалуй, важный вопрос: являются ли отношения между руководителем и ООО, единственным участником которого он является, трудовыми и нужно ли заключать трудовой договор? Мнения контролирующих органов по этому вопросу разделились и, к сожалению, до сих пор единого решения нет.

• Позиция 1. Трудовой договор не заключается, отношения не являются трудовыми.

Такой точки зрения придерживаются представители Роструда (письмо Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1, от 28.12.2006 № 2262-6-1, письмо Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199). Кроме того, представители Минфина также считают невозможным заключение трудового договора с руководителем, который является единственным учредителем ООО.

Итак, какие основные аргументы выдвигают чиновники Роструда и Минфина в защиту своей позиции:

• В статье 273 Трудового кодекса РФ прямо прописано, что положения главы 43 ТК РФ «Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации» не распространяются на руководителя организации, являющегося единственным участником. Отсюда чиновники делаю вывод о невозможности применения норм трудового законодательства в целом к отношениям между организацией и ее руководителем-единственным участником.

• В статье 56 ТК РФ указано, что сторонами трудового договора являются работник и работодатель, то есть трудовой договор – это всегда двустороннее соглашение. Если же подписание договора от имени работника и работодателя производится одним и тем же лицом, то такой трудовой договор является недействительным, поскольку отсутствует одна из сторон. В связи с этим заключение трудового договора с руководителем-единственным участником не допускается . В этом случае полномочия руководителя единственный участник возлагает на себя своим решением, что и является основанием для осуществления им управленческой деятельности.

Согласно такой позиции, получается, что руководитель организации вступает не в трудовые, а в гражданско-правовые отношения с организацией. Таким образом, ему не положены никакие гарантии, предусмотренные ТК РФ (ежегодный оплачиваемый отпуск, компенсации и т.д.), в том числе не положена и заработная плата, а соответственно, и отчисления во внебюджетные фонды с нее (в том числе в ПФР). С этим, конечно, сложно согласиться, ведь налицо ущемление прав таких руководителей. Напрмер, если в ООО не один, а несколько участников, то заключение трудового договора с одним из них допускается (так как присутствуют две стороны: работник и другой участник от имени работодателя).

• Позиция 2. Трудовой договор заключается, отношения признаются трудовыми.

За такой подход выступают представители ФСС (Письмо ФСС РФ от 21.12.2009 № 02-09/07-2598П), а также судебная практика (Апелляционное определение Челябинского областного суда от 27.11.2014 по делу № 11-12571/2014, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2015 № 13АП-9651/2015 по делу № А21-9807/2014). При этом аргументация чаще всего сводится к следующему:

• На руководителя-единственного участника ООО действительно не распространяется действие гл. 43 ТК РФ, поскольку он не нуждается в гарантиях, предоставляемых наемным руководителям. Вместе с тем, среди лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство в целом, указанных в ч. 8 ст. 11 ТК РФ, руководитель-единственный участник общества не поименован. Следовательно, он подпадает под действие общих норм ТК РФ, и отношения с ним являются трудовыми .

• В соответствии с Законом № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», руководитель ООО (единоличный исполнительный орган) избирается по решению единственного участника (ст. 39, 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ). А избрание на должность, в свою очередь, является одним из оснований для возникновения трудовых отношений и заключения трудового договора (абз. 2 ч. 2 ст. 16 ТК РФ). При этом договор с избранным руководителем подписывается уполномоченным лицом от имени ООО (абз. 2 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ). Таким образом, сторонами трудового договора будут: организация-работодатель в лице единственного участника, с одной стороны, и работник, избранный на должность руководителя, с другой стороны. То есть трудовой договор руководитель-единственный участник заключает все-таки не «сам с собой»: договор заключается между юридическим лицом и физическим лицом. Это означает, что требование ст. 56 ТК РФ об обязательном наличии двух сторон трудового договора (работника и работодателя) выполнено.

Тот факт, что трудовой договор руководитель-единственный участник заключает не сам с собой, а имеются, как и положено, две стороны договора (работник- физлицо и работодатель-юридическое лицо), отражается в стандартной преамбуле к трудовому договору, например:

«Общество с ограниченной ответственностью «Люкс» (ООО «Люкс»), именуемое в дальнейшем «Работодатель», в лице единственного участника ООО «Люкс» Иванова Ивана Ивановича, действующего на основании Устава и решения единственного участника от 01.11.2015 № 1, с одной стороны, и Иванов Иван Иванович, именуемый в дальнейшем «Работник», с другой стороны, заключили настоящий трудовой договор о нижеследующем: Работник принимается на работу на должность директора…».

Итак, мы выяснили, что правомерность заключения трудового договора с руководителем-единственным участником можно доказать (в том числе и в суде). А для чего же самим руководителям заключать трудовой договор ? Почему не рекомендуется просто согласиться с первой позицией, и «никак не оформляться к себе в ООО»? Вот основные причины:

• Согласно ТК РФ трудовой договор с работником должен быть заключен в течение трехдневного срока со дня фактического допуска к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). А фактический допуск к работе, по сути, определяется решением единственного участника об избрании руководителя и приказом о вступлении в должность. За уклонение от оформления трудового договора предусмотрена административная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ, которая влечет наложение штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.

• Наличие трудового договора является основанием для принятия к налоговому учету расходов на оплату труда руководителя-единственного участника ООО.

• Наличие трудовых отношений и трудового договора с руководителем-единственным участником является необходимым условием для признания руководителя в качестве застрахованного лица по обязательному пенсионному, социальному и медицинскому страхованию.

Для того чтобы «закрепить» трудовой характер отношений руководителя с ООО, единственным участником которого он является, рекомендуется помимо заключения трудового договора:

• издать приказ о приеме на работу,
• внести запись в трудовую книжку,
• утвердить штатное расписание.

Начисление заработной платы руководителю

Выше мы рассмотрели аргументы в пользу трудового характера отношений и заключения трудового договора с руководителем-единственным участником ООО. Продолжая логику рассуждений, неизбежно придем к выводу: руководителю-единственному участнику необходимо начислять заработную плату .

Обязанность работодателя выплачивать работникам заработную плату в полном объеме и в установленные сроки закреплена в ст. 22 ТК РФ. При этом ТК не предусматривает каких-либо исключений для руководителя, являющегося единственным участником общества.

Следует также отметить, что трудовое законодательство не устанавливает минимальную продолжительность рабочего времени. То есть теоретически она может составлять и один час в неделю. Главное, такая продолжительность рабочего времени должна быть закреплена в трудовом договоре. В стремлении «сэкономить» на зарплате руководителю главное не переборщить: минимальная заработная плата, начисляемая руководителю, должна быть не менее заработной платы, рассчитанной исходя из пропорционально отработанному времени (ч. 3 ст. 133 ТК РФ).

Страховые взносы с оплаты труда руководителя

Руководитель организации, являющийся ее единственным участником, также как и другие лица, работающие по трудовым договорам, признается застрахованным :

• по обязательному пенсионному страхованию (п. 1 ст. 7 Закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ)
• по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и связи с материнством (п. 1 ч. 1 ст. 2 Закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ)
• по обязательному медицинскому страхованию (п. 1 ст. 10 Закона от 29.11.2010 № 326-ФЗ).

Соответственно, на заработную плату руководителя страховые взносы в ФСС, ПФР, ФОМС начисляются в общем порядке (ч. 1 ст. 7 Закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ).

Из всего вышесказанного следует вывод, что руководитель-единственный участник имеет право на получение пособий по обязательному социальному страхованию за счет ФСС (по временной нетрудоспособности, по беременности и родам и т.д.). Это подтверждается и разъяснениями ФСС и судебными решениями (письмо ФСС РФ от 21.12.2009 № 02-09/07-2598П, Определение ВАС РФ от 23.09.2009 № ВАС-11691/09, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.2010 по делу № А45-6721/2010, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 19.10.2010 № Ф03-6886/2010 по делу № А73-2821/2010, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.10.2010 по делу № А45-8040/2010).

Заработная плата руководителя в налоговых расходах

Расходы на оплату труда учитываются для целей исчисления налога на прибыль (ст. 255 НК РФ) и при УСН (пп. 6 п. 1 ст. 346.16 НК РФ). Однако НК РФ содержит оговорку: не учитываются для целей налогообложения расходы «на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов)» (п. 21 ст. 270 НК РФ).

Как говорилось в начале статьи, Минфин придерживается позиции, согласно которой заключение трудового договора руководителя, являющегося единственным участником, невозможно. В связи с этим Минфин считает недопустимым включать в состав налоговых расходов заработную плату такого руководителя . По крайней мере, такие разъяснения были даны ведомством в отношении УСН и ЕСХН (Письма Минфина России от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790, от 17.10.2014 № 03-11-11/52558). Но учитывая логику рассуждений представителей Минфина, скорее всего, аналогичное мнение будет и в отношении расходов на общей системе.

Но мы также рассмотрели и вторую точку зрения, согласно которой трудовой договор с руководителем-единственным участником должен заключаться. Такая позиция имеет весомые аргументы и, что немаловажно, ее поддерживают суды. Поэтому если выплаты руководителю предусмотрены трудовым договором, то есть все основания для включения их в налоговые расходы . При этом нелишним будет запастись документами, подтверждающими реальность затрат и их экономическую оправданность, такими как штатное расписание, табель учета рабочего времени, платежные ведомости, расходные кассовые ордера и т.д.

На вопрос «заключать трудовой договор с руководителем-единственным участником ООО или нет» у контролирующих и судебных органов в настоящее время нет единого ответа. Как же быть в таком случае самим руководителям, оказавшимся в подобной ситуации? Конечно, нужно самостоятельно принять решение исходя из логики и здравого смысла. И какое бы решение ни было принято, нужно уметь отстоять и обосновать его в случае необходимости.

Безопаснее все-таки заключить трудовой договор и все остальные документы, подтверждающие трудовой характер отношений (приказ о приеме, штатное расписание, оформить трудовую книжку, вести табель учета рабочего времени и т.д.). Соответственно, руководителю необходимо назначить и выплачивать заработную плату, начислять с нее страховые взносы и удерживать НДФЛ. Что касается принятия заработной платы к налоговым расходам, возможны два варианта:

• вариант первый «безопасный»: выплачивать минимально возможную заработную плату и не включать ее в расходы, поскольку такова позиция Минфина;
• вариант второй «рискованный»: включать заработную плату руководителю в расходы для целей налогообложения, однако такое право нужно быть готовым отстаивать в суде.

А какой точки зрения по вопросу оформления отношений с руководителем-единственным участником ООО придерживаетесь Вы? И почему?

Считаете статью полезной и интересной – делитесь с коллегами в социальных сетях!

Остались вопросы – задавайте их в комментариях к статье!

Нормативная база

1. Трудовой кодекс РФ
2. Налоговый кодекс РФ
3. КоАП РФ
4. Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»
5. Федеральный закон от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации»
6. Федеральный закон от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и связи с материнством»
7. Федеральный закон от 29.11.2010 № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации»
8. Федеральный закон от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования»
9. Письмо Минтруда России от 05.05.2014 № 17-3/ООГ-330
10. Письма Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1, от 28.12.2006 № 2262-6-1,
11. Письмо Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199
12. Письмо ФСС РФ от 21.12.2009 № 02-09/07-2598П
13. Письма Минфина России от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790, от 17.10.2014 № 03-11-11/52558

Как ознакомиться с официальными текстами указанных документов, узнайте в разделе

Забегая вперед, скажем трудовому договору с руководителем, если он участник (учредитель), быть. И вывод этот основан только на действующих в Российской федерации законодательных актах.

Итак, в Российском бизнесе часто встречается ситуация, когда гражданин принимает решение об открытии собственного дела. Для осуществления предпринимательской деятельности он регистрирует фирму, в которой становится единственным собственником (участником, учредителем) и принимает на себя бразды правления этой фирмой, осуществляя функции директора.

Вот тут и возникает вопрос, а надо ли заключать трудовой договор с таким директором, кто должен подписать этот трудовой договор, каким образом начислить заработную плату и премии и облагать ли указанные выплаты налогами. Ситуация осложняется тем, что директор порой является единственным работником вновь созданного предприятия.

Попробуем дать правовую оценку трудового договора с директором, если он является единственным учредителем, а так же ответить на большинство вопросов, которые связаны непосредственно с трудовыми отношениями директора и компании. Общество с ограниченной ответственностью может быть учреждено одним лицом или может состоять из одного лица. На это указывается в ст. 88 ГК РФ. Высшим органом управления в ООО является общее собрание его участников, если участник один, тогда он принимает решения единственного участника, это вытекает из ст. 91 ГК РФ и ст. 39 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Генеральный директор (директор) - является единоличным исполнительным органом общества с ограниченной ответственностью. Избирается генеральный директор (директор) общим собранием участников, в нашем случае решением единственного участника.

Генеральный директор (директор) может быть избран как из числа так и не из числа участников. Это установлено ст. 91 ГК РФ и ст. 40 Федерального закона «Об ООО». Директор без доверенности действует от имени общества, совершает сделки, издает приказы, осуществляет иные функции по руководству деятельностью общества, другими словами вступает в трудовые отношения с обществом.

Все работодатели в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 11 ТК РФ). Возникновение трудовых отношений между работником и работодателем основано на заключении между сторонами трудового договора, об этом говорит нам ст. 16 ТК РФ. Трудовые отношения возникают в случаях избрания или назначения директора и в этом случае тоже требуется заключение трудового договора. Статьи 56, 59, 275 ТК РФ тоже устанавливают необходимость заключения трудового договора с руководителем организации.

Корень проблемы

Проблема в том, что еще в 2006 году Роструд издал письмо (№ 2262-6-1от 28 декабря 2006 г.), в котором чиновники утверждают, что по отношению к генеральному директору, который является единственным учредителем (участником, акционером) организации, отсутствует работодатель, а подписание договора одним и тем же лицом от имени сотрудника и от имени работодателя не допускается.

Минздравсоцразвития РФ в 2009 году высказал свое мнение по этому поводу (письмо от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). Чиновники из двух ведомств единодушны и утверждают, что никакого трудового договора между руководителем и компанией, если единственным собственником этой компании руководитель и является, быть не должно.

Опираются чиновники на тот факт, что особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены главой 43 ТК РФ.

Однако Согласно статье 273 ТК РФ, положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации. А возникновение трудовых отношений в этой странной (хоть и нередкой) ситуации чиновники связывают почему-то с решением единственного участника (учредителя).

Ссылаясь на то, что трудовой договор подписывается с обеих сторон одним и тем же лицом, выступающим и работником (директором) и работодателем, чиновники не учитывают того, что это не противоречит трудовому законодательству. Поскольку это ГК РФ (п. 3 ст. 182) устанавливает запрет совершения сделок представителем от имени представляемого в отношении себя лично, однако на трудовые отношения это не распространяется в соответствии со ст. 2 ГК РФ.

Кроме того работодателем является не участник (учредитель), а юридическое лицо, поскольку именно оно самостоятельно приобретает права и несет обязанности как работодатель. Такой подход поддерживают суды. Например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 мая 2004 г. N А13-7545/03-20, от 9 апреля 2009 г. № А21-6551/2008, от 5 декабря 2007 г. № Ф04-8301/2007(40653-А45-25) Постановление ФАС Уральского округа от 17 сентября 2007 г. N Ф09-2855/07-С1, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2007 г. N Ф04-8301/2007(40653-А45-25) от 25 июня 2009 г. № Ф04-3568/2009(8931-А70-48), от 6 мая 2009 г. № Ф04-2609/2009(5655-А45-25).
Таким образом, у организаций есть право выбора:

Принять разъяснения чиновников за аксиому и отказаться от заключения трудового договора с директором, если он же является единственным учредителем (участником);
Основываться при решении этого вопроса на действующем Трудовом законодательстве и заключить трудовой договор с директором, как с обычным работником.

Как быть с заработной платой: начислять или нет

Если принято решение о заключении трудового договора с директором, если он единственный учредитель (участник) заработную плату начислять следует, поскольку такая обязанность предусмотрена ст. 56,57 ТК РФ. Конечно, налоговые органы могут исключить из состава затрат расходы, начисленные директору, однако наличие трудового договора с директором-учредителем исправит ситуацию.

Поскольку, налогооблагаемая прибыль уменьшается на сумму вознаграждений в пользу работников, которые предусмотрены трудовыми договорами или коллективным договором (ст. 255 НК РФ).

Компании, применяющие упрощенную систему налогообложения с объектом «доходы-расходы» так же имеют право включать в расходы выплаты работникам, с которыми заключены трудовые договоры (подп. 6 п. 1, п. 2 ст. 346.16 НК РФ). А вот вознаграждения, не предусмотренные трудовыми договорами, налогооблагаемую прибыль не уменьшают (п. 21 ст. 270 НК РФ).

В соответствии с положениями ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре можно закрепить порядок и показатели премирования директора.

Начислять ли страховые взносы

Страховые взносы следует начислять только в том случае, если с директором заключен трудовой договор, поскольку взносы на обязательное пенсионное (социальное, медицинское) страхование начисляются на вознаграждения, выплачиваемые в денежной и натуральной форме по любым трудовым договорам, договорам гражданско-правового характера, а так же по договорам о передаче авторских прав (ч. 1 статьи 7 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Причем взносы начисляются только до тех пор, пока сумма начислений в пользу директора не превысит 415 000 руб. нарастающим итогом с начала текущего года.

Законом установлено освобождение от начисления взносов на превышающие пороговое значение выплаты (ч. 4 статьи 8 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Пороговое значение 415 000 рублей установлено на 2010 год и будет ежегодно индексироваться.

Временная нетрудоспособность

Конечно, бюджет у ФСС не резиновый, и они склонны отказывать в возмещении организации затрат на выплату пособия по временной нетрудоспособности директору, если он же является единственным учредителем (участником). Поскольку ссылаются работники фонда на те же самые письма Роструда (№ 2262-6-1от 28 декабря 2006 г.) и Минздравсоцразвития РФ (от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199).

Однако, если трудовой договор заключен, директор фактически исполняет трудовые функции, ему начисляется заработная плата, которая является облагаемой базой для начисления страховых взносов на обязательное социальное страхование, организация обязана выплачивать пособие по временной нетрудоспособности (ст. 56, 57, 183 ТК РФ, ст. 2, ч. 2 ст. 5 Закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ). Арбитражная практика складывается в пользу организаций, которым ФСС писал отказ в возмещении выплаченных пособий. Показательны определения ВАС РФ от 5 июня 2009 г. № ВАС-6362/09, от 15 апреля 2009 г. № 4061/09, от 24 декабря 2008 г. № 16817/08, от 30 апреля 2008 г. № 3547/08, от 2 августа 2007 г. № 9154/07. Неясно, почему для того, чтобы исполнить обязанность по выплате пособия в пользу работника, работодателю непременно нужно пойти в суд.

Внешнее совместительство возможно?

Да, если директор и учредитель (участник) одно лицо, трудовые отношения подчиняются общим положениям ТК РФ, именно поэтому можно заключать трудовые договоры с неограниченным количеством работодателей (ч. 2 ст. 282 ТК РФ). В общем случае, руководителю организации дано право работать по совместительству в другой организации только при условии согласия основного работодателя. Этот порядок установлен ст. 276 ТК РФ. Однако правило это не работает тогда, когда директор одновременно является единственным учредителем (участником) (ч. 2 ст. 273 ТК РФ).

А в отпуск можно?

Директор, работающий по трудовому договору, даже при условии, что он единственный работник организации, имеет право на очередной оплачиваемый отпуск (ст. 114 ТК РФ). Более того, ст. 124 ТК установлен запрет на работу без отдыха два года подряд.

Статья 115 ТК РФ устанавливает право работника на ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней. Отпуск может быть предоставлен полностью, а может быть разделен на части, однако одна из них не должна быть меньше 14 дней.

Поскольку с директором заключен трудовой договор и ему выплачивается заработная плата, сумма отпускных выплат рассчитывается по общему правилу, установленному положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (утв. постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. № 922).

Оформляем документы

Распространен вопрос о том, кто должен произвести запись в трудовую книжку работника, в нашем случае этот вопрос вызывает еще большую сложность. В соответствии с правилами ведения и хранения трудовых книжек, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 22. Пункт 45 возлагает ответственность за работу с трудовой книжкой на работодателя Работодатель - юридическое лицо. А представляет интересы юридического лица - руководитель.

Прием на работу в соответствии со ст. 68 ТК РФ оформляется приказом. Запись в трудовую книжку работника о приеме на работу вносится в соответствии с Правилами ведения и хранения трудовых книжек, а также Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 № 69. Запись производится на основании приказа.

Приказ, в свою очередь, оформляется на основании решения единственного участника.

В решении нужно написать:
"Возлагаю обязанности генерального директора на себя", число и подпись.
В приказе запись будет выглядеть следующим образом:

Во исполнение решения участника № 1 приступаю к исполнению обязанностей генерального директора с такого-то числа", число и подпись.

В трудовой книжке:
Общество с ограниченной ответственностью «Крендель» (ООО «Крендель»)

Генеральный директор имеет страховой стаж и в его трудовую книжку вносится запись на основании приказа.

Итак, мы рассмотрели все вопросы, которые могут возникнуть в связи с осуществлением директором своих трудовых функций, при условии, что директор этот является единственным собственником своей компании. В результате анализа действующих норм Российского права, можно с уверенностью утверждать:
· С директором нужно заключить трудовой договор, даже если директор и единственный учредитель (участник) одно лицо;
· Заключение трудового договора дает налогоплательщику право учитывать суммы начисленных вознаграждений в составе расходов, учитываемых при налогообложении прибыли;
· Только при заключении трудового договора у директора возникает право на: получение оплаты за свой труд, отпуск, социальные пособия и пенсионный стаж.

А разъяснения чиновников об отсутствии необходимости заключения таких трудовых договоров явно ошибочны и не могут быть аргументом против налогоплательщика в суде.

Российское законодательство довольно запутанно. Поэтому иногда бывает очень проблематично найти ответ на четко поставленные вопросы. Более того, зачастую возникают ситуации, когда разные надзорные органы по-разному начинают толковать положения тех или иных статей. Совсем недавно Минфин опубликовал документ, согласно которому директор ООО не может сам себе произвести начисление заработной платы. Вопрос об этой должности в очень маленьких компаниях крайне запутан и требует детального изучения.

Может ли директор работать без трудового договора?

Для общества с ограниченной ответственностью нет никаких различий между физическим лицами, будь то обычный сотрудник или учредитель. Если владелец компании одновременно выступает ее директором, с позиции трудовых норм является принятым по найму. А так как он обладает всеми функциями работника, у него есть круг прав и обязанностей.

В Трудовом кодексе четко прописан список лиц, которые подпадают под его действие. Там указано, что отношения между директором ООО и работодателем возникают в результате его избрания. Отсюда прямо вытекает, что он должен осуществлять свою деятельность по трудовому договору.

В организации, которую открыл один гражданин, и он же одновременно является ее директором, трудовое соглашение может быть подписано им как со стороны работодателя, так и со стороны работника. Ничего незаконного или неправильного в этой ситуации нет.

Важно понимать, что директор ООО без трудового договора работать не может. Именно поэтому актуальным является подписание соглашения одним человеком с двух сторон. Если поступить именно так, то можно быть полностью уверенным, что компании будут не страшны проверки прокуратуры или трудовой инспекции.

Выплата заработной платы

Многих при открытии ООО волнует вопрос: если единственный учредитель – он же директор, нужно ли начислять з-п? Платить заработную плату придется в любом случае, так как об этом прямо написано в Трудовом кодексе. Более того, придется также следить, чтобы уровень этой самой платы был не менее величины минимального размера. Однако высший предел законом не установлен. В субъектах РФ сам размер такой платы может отличаться, поэтому на это тоже нужно будет обратить свое внимание.

Производить начисление платы нужно, чтобы не получить штраф и не быть привлеченным к административной ответственности по соответствующей статье Кодекса об административных правонарушениях. Даже если дела идут плохо, работа только стартовала или вовсе прекратилась, от вышеуказанной обязанности это ни в коем случае не освобождает.

Однако есть варианты, когда ответ на вопрос: директор – единственный учредитель, можно ли не начислять зарплату, будет положительным. На самом деле можно начислять зарплату меньше минимального размера. Как это сделать, не нарушая законов? Для того чтобы начислять заработную плату меньше предусмотренного уровня, достаточно перевести директора на неполный рабочий день.

Более того, можно формально оставить директора – учредителя ООО без выплаты зарплаты. Как сделать, чтобы это было законно? Для этого достаточно отправить его в отпуск без содержания. Длительность такого периода времени законодателями никак не ограничена. Таким образом отдыхать можно очень долго. Пока этот период в действии, заработную плату выплачивать не понадобится.

Чаще всего директора отправляют в отпуск без сохранения заработной платы в следующих случаях:

• фирма зарегистрирована, но деятельность еще не начата, прибыль отсутствует;
• работа ООО приостановлена по каким-либо причинам, поступлений средств на счет и в кассу не ожидается;
• деятельность прекращена, производится процедура закрытия ООО.

С возобновлением деятельности, появлением прибыли и денег в обороте можно опять вернуть директора исполнять свои должностные обязанности.

На первых этапах, когда фирма только получила свидетельство о регистрации и сама работа по извлечению прибыли фактически еще не запущена, трудовой договор может быть даже не составлен или оставлен лежать в столе неподписанным и не вступившим в силу. Однако если такую ситуацию слишком долго пускать на самотек, то надзорные органы могут начать задавать вопросы и проводить проверки на вопрос соблюдения действующих законов.

Следует помнить, что за нарушение того или иного правила ТК РФ предусмотрена ответственность, которая указана в кодексе об административных правонарушениях. Размер может быть существенным, особенно для только что открывшейся и молодой конторы.

Публикация

Сам себе директор

Владимир Н. совместно со своим компаньоном являлись учредителями Общества с ограниченной ответственностью «М…», которое занималось выпуском полиграфической продукции. Владимир на себя функции руководителя организации, а его компаньон обязанности главного бухгалтера. Штат компании был невелик: кроме руководителя и главбуха - 10 работников, занятых на производстве.

Однажды в офис ООО «М…» пришел проверяющий из Гострудинспекции. Просматривая документы фирмы, инспектор не нашел среди них трудового договора с руководителем организации. В то же время присутствовал приказ, изданный и подписанный Владимиром Н., о том, что он вступает в должность генерального директора. Но приказ не содержал никаких данных о зарплате руководителя. Владимир объяснил, что зарплату он себе не начисляет, поскольку является учредителем компании, а не наемным работником. Однако это объяснение не удовлетворило проверяющего. Инспектор вынес предписание, в котором обязал фирму заключить трудовой договор с генеральным директором, где отразить размер его заработной платы и другие необходимые условия в соответствии со статьей 57 Трудового кодекса.

Какую зарплату установить гендиректору?

Многим руководителям кажется абсурдным, что генеральному директору из числа учредителей положена зарплата. Ведь он как владелец бизнеса получает дивиденды с прибыли от деятельности организации, которые и являются его основным доходом. Тем не менее директор выполняет трудовую функцию. А значит, нужно заключить с ним трудовой договор и на его основании выплачивать сотруднику заработную плату. Договор от имени организации подписывает один из учредителей по поручению других собственников (разъяснение по этому поводу дано в письме Роструда от 19 декабря 2007 г. № 5205-6-0). В рассматриваемой ситуации от имени компании будет действовать компаньон Владимира.

Но с зарплаты директора нужно отчислять налоги, размер которых зависит от суммы заработка. Поэтому у Владимира возник вопрос можно ли избежать переплат и назначить гендиректору-учредителю зарплату в минимальном размере? И как на законных основаниях установить зарплату ниже МРОТ? 1

Если работнику установлен неполный рабочий день, неделя или смена, то оплата его труда производится пропорционально отработанному времени или выполненному объему работ (ст. 93 ТК РФ), а значит, вполне может быть ниже МРОТ. Таким образом, если вы установите директору рабочее время, скажем, один-два часа в день, сумма месячного заработка у него выйдет небольшая. Не забывайте, что при этом в табеле учета рабочего времени нужно ставить не «восьмерки», а соответствующее количество часов ежедневной работы.

Нужен ли трудовой договор единственному учредителю?

Зачастую на практике руководителем компании является ее единственный учредитель. Обязателен ли для него трудовой договор и должен ли он сам себе выплачивать зарплату? По этому вопросу в кадровом сообществе существует две противоположные точки зрения.

Первую точку зрения разделяют чиновники, а в поддержку второй сложилась арбитражная практика. Какой из этих двух позиций придерживаться - решать вам. Но учитывая спорность вопроса, будьте готовы доказывать проверяющим из Гострудинспекции или налоговых органов обоснованность принятого вами решения.

Если общество с ограниченной ответственностью состоит из одного участника, он сам выполняет функции общего собрания участников общества, в том числе и назначает генерального директора (ст. 39 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»)

Профессиональный спор
Нужен ли договор с директором - единственным учредителем?

Ольга Нетребская, менеджер по персоналу ООО «ЛВБ» (г. Самара)

Считает, что нужен

Отношения между работником и организа­цией регулируются именно этим документом (ст. 16 ТК РФ). Когда учредитель назначает себя на должность руководителя организа­ции, он становится работником и начинает выполнять трудовую функцию. Работода­телем по отношению к такому директору выступает не он сам как физическое лицо, а юридическое лицо, то есть организация. Поэтому совпадения работодателя и работ­ника в одном лице не происходит. Да, глава 43 Трудового кодекса, посвя­щенная особенностям регулирования труда руководителя организации, не распростра­няется на директоров компаний, которые яв­ляются единственными учредителями, участ­никами или членами организации. Однако это не означает, что в отношении таких ди­ректоров Трудовой кодекс не действует во­обще - на них распространяются другие его нормы, в том числе и общие положения о трудовом договоре (ст. 57 ТК РФ).

Виктор Линьков, генеральный директор ООО «Мельпродукт» (Волгоградская обл.)

Считает, что не нужен

Подтверждение - письмо Роструда от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1. В рассматри­ваемой ситуации по отношению к генераль­ному директору отсутствует работодатель, в то время как, согласно статье 56 Трудово­го кодекса, трудовой договор заключается между работником и работодателем. Под­писание договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. В позже изданном письме Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199 также подтверждается приведенная позиция. В частности, там ска­зано, что управленческая деятельность ген­директора, который является единственным учредителем, ведется без заключения како­го-либо договора, в том числе и трудового. Кроме того, особенности регулирования труда руководителя организации, установ­ленные в главе 43 Кодекса, не распростра­няются на случаи, когда руководитель ­единственный учредитель.

Запомните главное

Отмечают эксперты, которые приняли участие в подготовке материала:

Анна Филина, юрист ООО «Джи Эс Эль – Право»:

Заключите трудовой договор с директором, который назначен на должность по решению учредителей. Кроме трудового договора нужен приказ о вступлении директора в должность. Когда гендиректору понадобится уехать в командировку или отпуск, он должен будет приказом возложить свои обязанности на заместителя или другого работника.

Екатерина Яшина, начальник финансового отдела ОАО «Торговый центр «Электроника на Пресне»:

Если нужно минимизировать выплаты, платите гендиректору пропорционально отработанному времени. Оформите директора на условиях неполного рабочего времени или по совместительству. Зарплата не может быть ниже МРОТ, только если сотрудник за месяц полностью отработал норму рабочего времени (ст. 1ЗЗ ТК РФ).

Наталья Мухина, ведущий юрисконсульт Юридического департамента ООО «Управляющая компания АГРО-Инвет»:

Позиция, что трудовой договор не может подписать одно и то же лицо за работника и работодателя, - спорная. Да, в Гражданском кодексе есть норма, которая запрещает представителю организации совершать сделки от имени организации в отношении самого себя (п. 3 ст. 182 РФ). Но другая норма гласит, что гражданское законодательство не применяется к иным отношениям.

1 МРОТ в настоящее время составляет 4330 рублей (ст. 1 Федерального закона от 24 июня 2008 г. № 91-ФЗ). Имейте в виду, что регионы устанавливают свои значения МРОТ, которые, как правило, выше федерального минимума,